人生就是博-尊龙凯时新能源观察 | 欧盟《企业可持续尽职调查法案》简析
2024.11.22
|
作者：孙凌岳
|
来源：新能源与新材料行业委
根据尽职调查法令，受管辖的主体将不仅包括根据在欧盟范围内根据各成员国法律设立的公司，也包括欧盟以外设立但在欧盟存在业务的公司，具体的要求可以概括如下：
（一）欧盟范围内的公司
首先，对于在欧盟设立的公司，如果平均雇员超过1,000人，且根据其财务报表上一财政年度的全球净营业额超过4.5亿欧元，则被要求应遵守尽职调查法令规定的尽职调查义务。
第二，对于在欧盟内与独立的第三方公司签订特许经营或许可协议以收取特许权使用费的公司，在满足以下条件时，应当受到尽职调查法令的约束：（1）在这些协议项下，合同方使用共同的身份和商业理念以及统一的商业方法，（2）根据财务报表上一个财政年度的特许权使用费超过2,250万欧元，（3）根据其财务报表，该公司上一财务年度的全球净营业额超过8,000万欧元。
除此之外，尽职调查法令还规定了穿透原则，对上述要求同样适用于符合上述条件的公司集团的最终母公司，即：如果某公司未满足上述要求，但其是一个集团的母公司，而其集团根据合并财务报表达到了上述条件，则该母公司也需要受到尽职调查法令的约束。
（二）欧盟之外的公司
为了更好地实现立法目的，尽职调查法令将在欧盟有重要业务的第三国公司也应包括在内。更具体地说，法令将适用于以下设立于欧盟外的公司：
首先，在上一财政年度的前一个财政年度在欧盟创造净营业额至少 4.5亿欧元的第三国公司。
第二，与独立的第三方公司在欧盟签订特许经营或许可协议以收取特许权使用费的公司，并且：（1）在这些协议项下，合同方使用共同的身份和商业理念以及统一的商业方法，（2）在上一个财政年度的前一个财政年度，特许权使用费在欧盟超过2,250万欧元，并且在上一个财政年度的前一个财政年度，该公司在欧盟的净营业额超过8,000万欧元。
与欧盟公司一样，尽职调查法令也同样适用于符合上述条件的公司集团的最终母公司。此外，对于这类最终母公司，法令规定的义务应由最终母公司履行，但如果最终母公司的主要活动仅是持有经营性子公司的股份，且不参与影响集团或其一个或多个子公司的管理、经营或财务决策，则可由在欧盟境内设立的一个经营性子公司代替最终母公司，来履行法令项下的义务。
（三）时间范围要求
根据尽职调查法令，前述主体只有在连续两个财政年度均符合上述条件的情况下才适用于上述规定。换言之，如果某一个公司在过去两个财务年度中有一个财务年度不满足上述条件，则该公司就不再受法令的约束。
尽职调查法令在其开篇就特别提到了“企业对其自身的业务、其子公司的业务以及其业务伙伴在这些公司的产业链中开展的业务，在实际和潜在的人权不利影响和环境不利影响方面的义务”。因此，尽职调查的对象可以分为主体对象和客体对象。
（一）尽职调查的主体对象
根据尽职调查法令的上述条款，企业尽职调查的对象应包括：（1）其自身，（2）其子公司，（3）其业务伙伴。
前两个主体比较好理解，而针对第三个主体“业务伙伴”，给出了定义，即：(a)与公司签订了与公司业务、产品或服务有关的商业协议，或公司基于产业链向其提供服务的实体（“直接业务伙伴”）；或（b）不是直接业务伙伴，但从事与公司业务、产品或服务相关的业务活动（“间接业务伙伴”）。
从上述定义来看，尽职调查法令对于业务伙伴的范围相对广泛，身处欧盟企业产业链上的国内企业将可能列入其中。
（二）尽职调查的客体对象
尽职调查的客体对象主要是指尽职调查主体对象所从事的业务。受到尽职调查法令约束的公司及其子公司的业务通常是比较明晰的。但其业务伙伴的业务又如何来界定？法令进一步通过“产业链”这个定义将公司与业务伙伴进行链接。
法令特别指出，应当关注公司产业链中原材料采购和制造环节，故应当涵盖在产品的生产、分销、运输和储存或提供服务的整个生命周期的大部分时间里对人权和环境的不利影响。因此，法令将活动链定义为：
(a)公司上游业务伙伴与公司生产产品或提供服务有关的活动，包括原材料、产品或产品部件的设计、提取、采购、制造、运输、储存和供应，以及产品或服务的开发；以及
(b) 公司下游业务伙伴与该公司产品的分销、运输和储存有关的活动，条件是业务伙伴为公司或代表公司开展这些活动，但不包括受(欧盟)2021/821号条例出口管制或与武器、弹药或战争物资有关的出口管制约束的产品的分销、运输和储存（前提是该产品的出口已获授权）。
当然，法令同时也特别强调，产业链不应包括公司下游业务伙伴与公司服务相关的活动。可见对于下游业务伙伴，尽职调查法令所关注的是“产品”而非“服务”。
尽职调查法令将尽职调查的具体措施规定为以下步骤：(1) 将尽职调查纳入政策和管理系统；(2) 识别和评估负面人权和环境影响；(3) 预防、停止或最大限度地减少实际和潜在的负面人权和环境影响；(4) 采取补救措施；(5) 监测和评估措施的有效性；（6）沟通与合作。
（一）将尽职调查纳入政策和管理系统
这是公司开展尽职调查活动的基础和内部依据。公司应将尽职调查纳入其相关政策和风险管理系统以及所有相关业务层面，并制定尽职调查政策。
在制定政策时，尽职调查法令特别强调了程序上的公开与合理性。法令要求公司应事先征求公司员工及其代表（包括临时工和其他非标准就业形式的工人，只要他们符合欧盟法院确定的工人身份标准）的意见，包括向其说明：
（1）对公司尽职调查方法，包括长期尽职调查方法；
（2）对公司、其子公司以及公司的直接或间接业务伙伴（如有必要）应遵守的规则和原则的行为准则，这些行为准则应适用于所有相关的公司职能和业务，包括采购、雇用和购买决策；以及
（3）为将尽职调查纳入相关政策和开展尽职调查而实施的程序，包括为确保遵守行为准则并将其适用范围扩大到业务伙伴而采取的措施。
（二）识别和评估负面人权和环境影响
禁止调查法令要求公司采取适当措施，识别和评估由其自身、其子公司以及业务伙伴的经营活动所产生的实际和潜在的负面影响。
需要关注的是，在法令项下，“适当”应理解为能够实现尽职调查目标的措施，这些措施能够以与不利影响的严重程度和发生概率相称的方式有效地处理不利影响，并且考虑到具体情况，包括不利影响的性质和程度以及相关风险因素，是公司可以合理利用的。对于“适当”的理解同样适用于其他的尽职调查行动和步骤。
从流程上而言，公司首先应采取适当措施，对其自身、子公司以及相关业务伙伴的业务进行摸底，以确定最有可能产生不利影响和影响最严重的领域。而后，公司应根据摸底调查的结果，在已确定最有可能产生不利影响和影响最严重的领域，对其自身、子公司以及相关业务伙伴的业务进行深入评估。
在识别和评估负面影响时，公司应在全面评估的基础上，考虑可能的相关风险因素，包括：公司层面、业务运营、区域和社会背景等。在识别和评估不利影响时，公司还应识别和评估业务伙伴的商业模式和战略的影响，包括贸易、采购和定价惯例等。
此外，负面影响的识别应包括以动态的方式定期评估人权和环境状况，一方面是定期更新评估，另一方面是在客观因素发生重大变化时应进行重新的评估。
如果公司无法在同一时间完全预防、减轻、结束或最大限度地减少所有已确定的实际和潜在不利影响，公司还应根据其严重程度和发生概率确定不利影响的优先次序。不利影响的严重性应根据不利影响的规模、范围或可补救性来评估，同时考虑到影响的严重性，包括受到或将要受到影响的人数、范围、程度等。
（三）预防、停止或最大限度地减少负面影响
1.预防措施
根据尽职调查法令规定的尽职调查义务，如果公司发现了潜在的负面影响，应采取适当措施加以预防或充分缓解。为使公司具有法律清晰度和确定性，法令规定了公司应采取的预防和减轻潜在不利影响的行动，并由公司视具体情况而决定实施哪个或者哪些具体行动。
此外，考虑到预防措施的复杂性，必要时公司应制定并实施预防行动计划。公司应设法从业务伙伴处获得合同保证，确保其遵守行为守则。合同保证还应当附有适当的措施来核实情况。公司可利用具有资质和专业的独立第三方进行核查。
为确保全面预防潜在的负面影响，公司还应对设施、生产或其他运营流程和基础设施进行必要的财务或非财务投资、调整或升级。在必要情况下，公司应调整业务计划、总体战略和运营。公司还应对其设计和销售方式进行必要的修改或改进，以应对产品生产前后在其产业链的上游和下游产生的不利影响。
法令还提到了一些实操的方法，例如：在一定情况下，预防潜在的负面影响可以在间接业务伙伴的层面上与另一家公司合作，而该公司与相关间接业务伙伴有直接的合同关系。通过这样的方式对间接业务伙伴起到影响。
当然，法令也考虑到了商业层面公司之间的稳定性需要，公司应优先考虑与其产业链中的业务伙伴接触，在有合理改变前景的情况下，通过暂时中止业务关系，或暂停与相关业务伙伴建立新的关系或延长现有关系，来增加公司的影响力，而不是直接终止商业关系。终止商业关系应当是在试图预防和减轻潜在不利影响未果的情况下的最后手段。
2.停止或减少措施
如果一家公司发现了对人权或环境的实际不利影响，它应采取适当措施终止这些影响。通常而言，如果一个公司的内部制度相对完善，其应当能够及时终止其自身及其子公司的经营活动中的实际不利影响。但相对业务伙伴的不利影响，情况就会相对复杂。而无论如何，如果无法终止不利影响，公司应将此类影响的程度降至最低。
因此，公司应定期重新评估阻碍其终止不利影响的情况，以及是否可以终止不利影响。为了给公司提供法律上的清晰度和确定性，法令规定了公司在确定终止或降低不利影响时应当考虑的因素以及可以采取的适当措施。
此外，前文提到的预防措施也同样适用于在实际不利影响发生时需要停止或减少该等不利影响的情况，此处不再赘述。
（四）采取补救措施
根据法令的规定，如果公司造成或共同造成了实际不利影响，公司应采取补救措施。“补救”一词应指，使受影响的个人、社区或环境恢复到相当于或尽可能接近如果实际不利影响没有发生时的状况。补救应当与公司和不利影响的关联程度成比例，包括公司向被实际不利影响所影响的个人提供经济或非经济补偿，并在适用情况下，偿还公共部门采取必要补救措施所产生的费用。
如果实际不利影响仅由公司的业务伙伴造成，则可由公司提供自愿补救。
此外，如果个人和组织对实际或潜在的人权和环境负面影响有合理的担忧，公司应给予该等个人和组织投诉的机会，并建立一个公平、公开、可行和透明的机制来处理相关投诉。
（五）监测和评估措施的有效性
公司应监督其尽职调查措施的执行情况和有效性。公司应定期评估自己的业务、子公司的业务，以及与公司业务链相关的业务伙伴的业务，以评估其实施情况，并监督其在识别、预防、最小化、终止和减轻负面影响方面的充分性和有效性。此类评估应核实负面影响是否得到适当识别、尽职调查措施是否得到执行、以及负面影响是否得到实际预防或终止等方面的内容。
此外，公司还应当向外部通报尽职调查政策、流程和活动的相关信息，以识别和应对实际或潜在的负面影响。
（六）沟通与合作
尽职调查法令要求，企业应采取适当措施，与利益相关方进行有效接触，以开展尽职调查行动。
根据法令要求，所谓“有效参与”应包括向被咨询的利益相关者提供相关和全面的信息，以及持续的咨询，以便在适当的层面（如项目或现场层面）进行真正的互动和对话，并有适当的周期性。
与被咨询的利益相关者进行有意义的接触时，应适当考虑接触的障碍，确保利益相关者免于报复和打击报复，包括保密和匿名，并应特别关注弱势利益相关者的需求，在必要时可寻求专家的协助。
尽职调查法令将监督和处罚权授予了各成员国，由其立法规定。但法令也确定了处罚的基本原则，处罚应包括罚款和公开声明，如果公司未在适用时限内遵守罚款决定，则将公开应承担责任的公司和违规行为的性质，并发送至欧洲监督机构网，至少公布三年。
同时，法令要求罚金与公司的全球净营业额相称，罚款的最高限额应不低于作出罚款决定之前的财政年度公司全球净营业额的5%。在这样的基调下，可以预期成员国国内法对于违反法令的处罚力度可能较大。
此外，为了确保负面影响的受害者能够有效地诉诸司法和获得赔偿，法令要求成员国制定有关公司对自然人或法人造成损害承担民事责任的规则，前提是公司因故意或疏忽未能防止或减轻潜在的负面影响，或未能结束实际影响或最大限度地缩小影响范围，并且由于这种失职而对自然人或法人造成了损害。从上述要见来看，该等诉讼是大陆法系比较典型的侵权责任之诉。
《企业可持续尽职调查法令》已于2024年7月25日生效。该法令要求一定范围内的欧盟企业和非欧盟企业对其自身、子公司和产业链上的业务伙伴在人权和环境方面进行尽职调查，以识别、评估、停止或减低在该两方面的不利影响。
从法令约束的范围来看，法令对我国企业将会产生一定程度的影响，不仅涉及到有在欧业务的国内企业本身、其在欧盟设立的子公司，同时国内企业也可能以欧盟企业全球产业链中的业务伙伴身份受到法令的管辖。
尽管如此，从实际执行角度，尽职调查法令将逐步推进实施，并且将在各成员国落地为国内法以便更好地执行，这一过程尚需要一定的时间。因此对我国企业而言，将会有一个缓冲期，建议相关国内企业积极把握住这个缓冲期，尽快了解、理解法令的具体要求和措施机制，以便能够依法合规地应对法令项下的尽职调查。
调配全所资源、长期陪伴客户的一站式法律服务
