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二、刑事司法政策对大厂反腐的支持力度逐渐加大

2018年11月1日，席大大总书记在民营企业座谈会上讲话指出，在我国经济发展进程中，我们要不断为民营经济营造更好发展环境。在刑事政策中的体现就是切实加大了对民营企业的司法保护力度。

（一）重点罪名立案追诉数额标准下调，“立案难”问题得到缓解

2022年4月，最高人民检察院、公安部联合印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准二》），将非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿及职务侵占三类案件的刑事立案追诉数额标准从过去的6万元降低至3万元。

尽管数额仅有3万元之差，但对互联网企业反腐产生了巨大影响。对于民企而言，反腐监察工作最难的是立案。尤其是非公行受贿等经济犯罪，几乎可以说需要报案人将认定犯罪所需要的全部证据摆在公安机关面前。而对于民企的内控部门而言，搜集、固定证据的能力和手段有限。因此，立案追诉数额的“减半”对“立案难”问题起到相当的缓解作用。

（二）两高频繁印发司法政策文件，强化对民企内部人员犯罪惩治力度

近年来，两高频繁颁布相关司法政策文件，加强对民企内部人员实施的职务侵占、行贿受贿、背信等腐败行为的打击力度，向全社会传递了司法机关打击民企内部腐败行为的决心，势必也会提振各互联网企业持续刮起反腐风暴的信心。

（三）《刑法修正案（十二）》实施，进一步扩大了对民企贪腐行为的打击范围

随着2024年3月1日《刑法修正案（十二）》正式实施，对国有企业等相关人员适用的非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售企业资产犯罪全面扩大到了民营企业。

《刑法修正案（十二）》的实施，使得针对互联网企业内部人员腐败行为的罪名体系更加严密，不仅打击直接的权钱交易等损害公司利益行为，对于间接的损公肥私型行为，也纳入刑事打击范围。

三、互联网企业反腐实务中的重点难点问题

 

从涉嫌罪名看，互联网企业贪腐案件的高发罪名主要有非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪（主体多为外部涉案人员）、职务侵占罪等。针对以上高发刑事案件，本文将结合团队近期承办过的案件、人民法院案例库入库案例以及其他典型判例，对相关案件中重点难点问题进行探析。

（一）实习生、劳务外包、劳务派遣等非正式员工以及没有签署劳动合同、不领工资的公司股东、实际控制人，是否属于职务侵占罪的主体？

职务侵占罪的犯罪主体具有特定性，限定为公司、企业或其他单位的人员，评判行为人是否属于单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动。实践中，即便未与单位订立劳动合同，只要与单位之间形成了事实上的劳动关系，实习生、劳务外包、劳务派遣等非正式员工亦可成为职务侵占罪的犯罪主体。字节跳动内部今年发布的第四份《企业纪律与职业道德委员会通报》中，存在违法违规行为的涵盖外包人员及实习生，尽管通报未具体披露不当行为细节，但从中可以窥见这一群体亦存在违规行为。美团发布2023年反舞弊通报中公布了美团技术部门前员工张某、前劳务外包员工张某舞弊腐败案。

如案例1：杨某职务侵占案【（2019）粤1972刑初2006号】中，被告人杨某系东莞时幕公司的实习生，利用公司权限账户虚构事由获取虚拟货币“元某”后销赃。法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。

又如案例2：陈某职务侵占案【北京市检察机关打击治理互联网企业商业腐败犯罪典型案例之六】中，陈某系人力资源有限公司派遣至某网络科技公司的工作人员。陈某在担任该公司销售员期间，利用线上APP漏洞使用个人账户截留客户货款共计人民币18万余元，后将钱款用于网络赌博。北京市朝阳区人民法院判决被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。

职务侵占主体的认定不拘泥于劳动法，并非仅公司员工可成为职务侵占行为的主体，若股东或实际控制人能够对公司事务施加实质性的控制与影响，在实质上具备职务上的便利条件，亦可以成为职务侵占罪的主体。

再如案例3：杜某某、黄某某职务侵占案【（2018）川0105刑初1116号】中，法院认为被告人杜某某系星月公司的股东，虽未经过工商变更登记，但行使了管理经营公司、人事任免、资金分配等股东权利，控制了公司印章、账户，在公司日常经营管理过程中起决策、支配作用，系公司实际控制人；被告人黄某某在杜某某实际控制星月公司后，被任命为总经理，与杜某某约定持股分成比例，且实际管理星月公司的日常事务，二被告人符合职务侵占罪“公司、企业或者其他单位人员”的主体身份。

（二）非公行贿罪是否存在单位犯罪，以及同种罪名能否并罚？

本罪的主体包括单位和自然人，由于单位犯罪、自然人犯罪的立案追诉标准不同，目前实践中对二者涉及数额巨大的标准认定也认为不应统一。鉴于单位犯罪的数额巨大标准并未明确，实践中存在大量涉案金额远高于200万的案例，并未适用3年以上量刑档次，故罪轻辩护中可以采用单位犯罪的辩护思路。
 

此外，单位责任人员实施对非国家工作人员行贿罪单位犯罪的同时，又实施本罪个人犯罪的，可以数罪并罚。实践中，这种单位责任人员实施单位犯罪同时犯与单位犯罪相同之罪被数罪并罚的做法比较常见。

如案例4：人民法院案例库入库案例“徐某虚开增值税专用发票案”【入库编号2023-05-1-146-002 】中，法院认为：个人既是单位所犯虚开增值税专用发票罪的直接责任人员，依法应承担单位犯罪责任；同时又实施虚开增值税专用发票犯罪的，应当分别认定为虚开增值税专用发票罪的单位犯罪和自然人犯罪，分别量刑，再根据数罪并罚的规定进行并罚，不能将单位犯罪和自然人犯罪的金额直接累加认定虚开犯罪数额。

（三）公司实控人个人决定行贿的，能否认定单位非公行贿？

公司实控人个人决定行贿，符合单位犯罪构成条件（为单位利益、以单位名义）的，也应认定为非公单位行贿行为。中央纪委监委网站上刊载的“业务探讨”文章《公司实际控制人个人决定行贿构成何罪》中指出，“刘某行贿100万元未经股东会会议等集体研究决定或同意，但刘某作为公司实际控制人，是公司开展日常工作的主要载体和形式，其为单位承接工程的行贿行为，应当认定为代表单位意志。同时刘某不存在以单位为幌子实施个人犯罪的问题，并且大部分利益也属于A公司，应当认定为单位谋取利益。综上，刘某的行为构成单位行贿罪”[11]。

公司负责人以个人财产行贿，也不影响单位行贿罪的认定。中央纪委监委网站上刊载的“业务探讨”文章《有限公司负责人以个人财产行贿构成何罪》中指出，“单位行贿并不要求必须使用本单位财产。行贿类犯罪中有时会遇到行贿财物来源与利益归属不一致的情况。此时，行贿财物的来源虽然是判断行贿主体的因素之一，但不是决定性因素。公司负责人使用个人财产或其他单位财产进行行贿，所得利益归本单位所有的，不影响单位行贿的认定”[12]。
 

（四）行为人被索贿，且没有获得不正当利益的，是否构成非公行贿罪？

《刑法》第389条第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。该规定也适用于非公行贿罪的出罪。

如案例5：倪某某对非国家工作人员行贿不起诉案【台某某检刑不诉（2019）5号】中，程某某在担任王西村主任期间，是王西村村民公寓式住宅一期工程的业主代表，负责全面管理整个工程。在花岗岩干挂石材的选定中，指定使用花岗岩供应商倪某某所提供的黄金麻花岗岩。期间，倪某某陆续将150万花岗岩回扣款中的145万元花岗岩回扣款以现金的形式分多次送给程某某。检察院认为，从现有的证据来看，嫌疑人倪某某主观上、客观上有无从花岗岩工程中获取不正当利益均未查清。由于程某某案一审二审均认定程某某在该次花岗岩工程中索贿，在行贿方有无获取不正当利益尚无法查清的情况下，犯罪嫌疑人倪某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪的事实不清、证据不足，故决定对倪某某存疑不起诉。

（五）行为人交付财物仅为促使对方正常履职，是否属于谋取不正当利益？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条之规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。实践中最常见的“不正当利益”就是在项目发包过程中谋取竞争优势。

如案例6：人民法院案例库入库案例“袁某行贿案”【入库编号2023-05-1-407-001】中，被告人袁某向负责拆迁安置房开发建设的刘某某行贿。在刘某某的帮助下，袁某未经招标程序，以挂靠单位某某建筑设计研究院的名义承揽了某市安置小区的规划设计项目。袁某未经招投标程序承揽项目，便属于典型的“不正当利益”。“裁判要旨”部分进一步阐释：行贿犯罪中“不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益，既包括实体违规，也包括程序违规，其中程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”违规。

互联网企业商业贿赂案件中，确实有一些外部单位及人员本身可以在项目实施过程中为甲方提供质优价低的服务，并没有通过行贿谋取不正当利益的目的或行为，但是为了维系客户不得不遵循“潜规则”而向甲方相关人员交付财物，交付财物的目的是促使对方正常履职，这种情况下，是否属于谋取不正当利益，实践中存在一定争议，对此认定为不正当利益的占多数，但也有一些案件认定不属于不正当利益，不应追诉。

如案例7：杜某某犯非法处置查封的财产罪一案【（2014）广利州刑初字第220号】中，被告单位众森公司通过合法途径获得了原广元市一建公司位于利州区南河的27亩工业划拨用地的土地开发资格。2008年1月8日，众森公司与一建公司签订了《拆迁协议书》，约定由一建公司负责拆除众森公司所拍土地上的房屋。在一建公司迟迟不配合进行拆迁的情况下，众森公司的法定代表人杜某某为确保拆迁、场平等工作顺利进行，答应给一建公司法人姬某某个人50万元好处费或两套住房。法院认为，在一建公司迟迟不配合进行拆迁的情况下，众森公司承诺给法人姬某某一定的好处，但众森公司所要取得的是自己的合法利益而非非法利益，其行为不符合向非国家工作人员行贿罪的构成要件。

又如案例8：深圳市亚XX电子有限公司单位行贿案【（2015）深中法刑二终字第766号】中，上诉人田某为深圳市亚某公司总经理，亚某公司欲入驻深圳市高新技术园区，于2007年7月25日取得了相关部门批复，同意亚某公司进驻高新区。上诉人田某让其生意伙伴卢某军帮助联系租赁厂房事宜。卢某军找到高新区开发公司具体负责厂房租赁的工作人员姜某彬，姜某彬以交“装修费”为名索要好处费，卢某军转告田某后，田某表示同意。2007年至2008年期间，亚某公司通过卢某军送给姜某彬好处费共计人民币358880元。法院认为，亚某公司入园是由自身实力和政府批复决定的。且政府部门同意亚某公司入园在前，亚某公司与南山科技园签订租房合同在后，亦可判定姜某彬并未为亚某公司谋取任何不正当利益，也不能认为亚某公司就此谋取到竞争优势，从而宣告亚某公司及其负责人无罪。

上述为了促使对方履职、自身符合相关条件、不属于谋取“正当利益”，“顺利结算工程款”是否属于谋取不正当利益，实践中也有不同做法。部分案例认为也不属于谋取不正当利益，如案例9：常州夏溪园林绿化工程有限公司、谈某2行贿案【（2017）甘1221刑初142号】中，法院认为，被告人为顺利结算工程款向县委书记给付65万元的行为并未谋取不正当利益，也不属于以违反公平公正的原则去谋取竞争优势，其所谋取的工程款系依照民事法律和合同约定所应得的合法利益，不构成犯罪。但也有大量案例认为为自己结算工程款也侵犯了其他同类供应商的权益，属于谋取不正当利益，而认定构成行贿行为。

（六）非国家工作人员收受财物与职务便利之间不具有关联性的，是否构成非公受贿罪？

本罪行为表现上必须利用职务上的便利，即指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。如果行为人不具有职务便利或未利用职务便利，即非国家工作人员收受财物与职务便利之间不具有关联性，则不构成本罪。

如案例10：四川交大扬华科技有限公司、王晖骗取贷款、票据承兑、金融票证案【（2014）成刑初字第00348号】中，法院认为吴某松在本案中收受的钱款并非利用其职务上的便利。首先，吴某松介绍用款公司到王某处借款，其系利用工作便利而知悉有关公司有借款需求的信息，而非利用主管、经手、管理金融业务等职权行为的职务便利；其次，本案中吴某松分得的数百万元利息中，主要是通过介绍四川金某集团和四川某矿业公司在王某处高利借贷获得，指控的两家公司并非吴某松在B银行的客户。因此，吴某松在B银行工作期间，介绍非本行客户在王某处高利借款，不应认定为利用职务便利。最后，吴某松收取的数百万元系其与王某事先商定的放款所获高利的分成，是基于介绍用款的获利，与吴某松作为银行工作人员的职权职责无关。故最终法院认为吴某松不构成非国家工作人员受贿罪。

需要注意的是，实务中认定收受财物与职务便利之间关联性尺度较为宽泛，且不以书面职责分工证据为必要条件。

如案例11：人民法院案例库入库案例“林某舟非国家工作人员受贿案”【入库编号2023-03-1-094-004】中，被告人林某舟对于行贿人请托事项仅具备提报申请权，不具有审批权、决定权，且没有公司明确的书面职责分工，但法院认为：“利用职务上的便利”是非国家工作人员受贿罪的客观要件之一。“利用职务上的便利”既包括利用所任职务范围内的概括性职权，也包括利用该职务所具有的主管、分管、经手等实质意义的具体职务职权。同时，结合公司、企业等非国家机关、国有公司的管理实际，为推动商业贿赂犯罪打防并举的目的实现，在缺乏公司职责分工文件或者书面授权的情况下，行为人的行为构成了对其职务职权范围的客观证明。如其行为效果能够证实谋利行为与职务行为存在关联性，且索取他人财物或者非法收受他人财物的，构成非国家工作人员受贿罪。

（七）非国家工作人员利用职权或地位形成的便利条件为他人谋取利益的斡旋行为，是否构成非公受贿罪？

非国家工作人员涉及权钱交易的定罪范围比公职人员要窄。针对公职人员权钱交易的，除了利用职权的直接受贿行为外，还包括利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为的斡旋受贿行为（间接职务便利）。相较之下，《刑法》并未将非国家工作人员的“斡旋受贿”行为规定为犯罪。因此，在认定本罪时应严格将非国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益”的斡旋行为作出罪处理。

如案例12：熊某某非国家工作人员受贿罪、骗取贷款罪案【（2013）益法刑二终字第5号】中，法院认为被告人熊某某作为安化信用联社人力资源部主任和联社党委组织部长，对贷款审批没有职权，没有利用职务上的便利，直接为他人谋取利益，仅仅是利用其身份从中斡旋，虽有收受他人财物的行为，但不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。熊某某属非国家工作人员，也不能适用我国刑法第三百八十八条斡旋受贿的规定，按照法无明文规定不为罪及有利于被告人的原则，熊某某不构成非国家工作人员受贿罪。

（八）非国家工作人员在商业活动中收受财产最终归单位所有、使用的，是否构成非公受贿罪？

非国家工作人员收受财物后最终归单位所有、使用的，无法证明行为人有受贿的主观故意和客观行为，不构成犯罪。

如案例13：胡平春非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案【（2012）平刑终字第140号】中，平顶山市某商贸公司发包其公司综合楼建筑项目，被告人胡某春以公司董事长身份与工程承包商杨某某签订工程施工合同。杨某某应胡某春的要求支付15万元。胡某春利用该款项购买了雪佛兰轿车一辆登记在公司名下。法院认为胡某春身为非国有公司的董事长，在经济往来中将杨某某提供的15万元汇入公司账户，而不是其个人账户。其收受的15万元是用于购买汽车（登记在公司名下），并用于公务，胡某春主观上没有受贿的故意，客观上没有将车辆据为己有，故不构成犯罪。

（九）经公司同意、经过相应决策程序占有单位财物的，是否构成职务侵占罪？

职务侵占罪保护的是单位的财产权益，判断是否构罪的关键之一是行为人是否实施了侵占行为，从而改变了涉案财产的所有权状态。所谓“侵占”，是指非法占有，若行为人是在公司或组织的授权或决议下进行的占有，则不构成此罪。司法实践中，判断是否构成职务侵占罪，除了考察行为人是否实施了非法占有行为外，还需审查其行为是否具有合法化的事由。

如案例14：方某某职务侵占案【（2023）浙0482刑初222号】中，公诉机关指控方某某利用职务上的便利，在销售合盛硅业“水解油”的过程中谋取私利，涉嫌职务侵占罪。法院经审理认为，案涉“水解油”销售的价格、数量及客户名称等，在成品销售日报表中体现并以邮件形式发送给董事长罗某某、副董事长罗某及方某某等公司高管，合盛硅业销售“水解油”给聚友公司具有公开性，一定程度上体现单位意志，不能认定聚友公司参与交易属于完全虚增的环节，据此认定指控被告人犯职务侵占罪不成立。

（十）与公司存在债权债务关系、未经公司同意占有公司财产的，是否构成职务侵占罪？

在员工与公司之间存在债权债务关系的情形下，若先前存在公司拖欠或克扣工资，或双方存在债权债务纠纷等情形，员工利用职务之便侵占公司财产，其初衷只是为了取回自身应得的利益，并没有非法占有目的，一般不认为构成职务侵占罪。

如案例15：何某某职务侵占案【（2019）桂01刑终197号】中，被告人何某某是建业公司广西分公司南宁项目部经理，其虚构建业公司购买柴油支出油费事实，使用41张中石化南宁分公司发票报销，获款382500元。一审法院认为何某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月。何某某上诉称报账是为拿回垫支，报账经过领导审批，与公司账目未结算不存在侵占。二审法院认为在案证据不能充分证明何某某的报账行为具有非法占有的目的，亦无法排除双方债务没有结清的情况下，何某某经建业公司高层审批同意，以虚列开支报账取回代垫款的正当事由，故改判其无罪。

与之类似的抗辩理由包括行为人取得资金后用于公司业务的，也可以主张排除职务侵占罪。即如果行为人能够说明资金用于单位的业务，而非本人非法占为己有，则其不构成犯罪。

如案例16：雷某犯职务侵占案【（2012）岩刑终字第149号】中，被告人雷某以虚列、虚增员工工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金等，均用于公司正常业务，股东对此知情或事后予以确认，并非占为己有及将资金归个人使用。法院认为，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成犯罪。

（十一）相关人员在被害单位（民企）内控部门谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首？

当前，以互联网企业为代表的民企也纷纷成立监察部等内控部门，很多民企腐败案件均是内部调查过程中发现的。这些内控部门并非法定办案机关，所以相关人员内控部门谈话期间交代犯罪事实的，能否认定自首存在一定争议。最高人民法院已经以入库案例等形式对该问题进行了明确。

如案例17：人民法院案例库入库案例“张某非国家工作人员受贿案”【入库编号：2023-03-1-094-003，同时也是《刑事审判参考》1543号指导案例】中，被告人张某利用担任某贸易公司自营产品采销经理的职务便利，为某工贸公司、某科技公司在商品销售中谋取利益，非法收受上述公司总经理谢某芸（另案处理）给予的71.285万元。张某在接受单位内控部门谈话期间主动交待收受商业贿赂的事实。法院认为，某贸易公司内控部门接到匿名邮件举报张某受贿后通知张某谈话，张某知道受贿事发主动接受谈话；谈话前，某贸易公司内控部门明确告知张某“有权利和自由选择在任何时候终止和离开谈话”，张某未离开，主动如实交待了详细的受贿事实；次日，张某接某贸易公司内控部门电话前往公司，工作人员告知张某公司已报案，张某在原地等待，后被侦查机关传唤到案。张某的前后行为应作出整体评价，反映出其在归案前，出于本人意志向单位承认犯罪事实，自愿置于单位人员控制之下等待法律制裁，具备投案主动性和自愿性，符合自动投案立法本意，应当视为自动投案，加之到案后如实供述犯罪事实，符合自首法定要件。

（十二）行贿人退赔涉案单位损失的，是否可以从轻处罚？

很多案件中，行贿人通过行贿谋取到利益的同时也会给受贿人所在单位（即被害单位）造成一定经济损失。在此前提下，如能积极退赔被害单位，甚至通过积极退赔取得被害单位谅解，则行贿人可以得到酌情从轻处罚的司法认定。

如案例18：邓国文对非国家工作人员行贿罪案【（2022）湘0111刑初1402号】中，被告人邓国文作为网吧经营者，与物业公司负责水电验收等工作的彭某商定由彭某改动电表帮助网吧少交电费多用电，共计给予彭某好处费人民币25.01万元。案发后，被告人邓国文已补缴赔偿铭星物业公司经济损失款人民币630000元，并取得铭星物业公司的谅解。法院认为，被告人邓国文已经赔偿被害单位经济损失款并取得谅解，可以酌情从轻处罚，综合全案案情及自首、认罪认罚等情节，可以适用缓刑。

根据办案经验，一些案件中被害单位虽然因行贿受贿事实遭受损失，但是具体的损失金额难以查明。此类案件中，行贿人的退赔金额可能更多是基于其获利金额、退赔能力以及与被害单位协商情况得出的综合结果。

如案例19：黄可臻对非国家工作人员行贿罪案【（2024）浙0703刑初4号】中，被告人黄某臻为承接杭州菜鸟供应链管理有限公司相关业务，在承接相关业务后为向菜鸟公司淘特物流服务部资源拓展高级物流专家（部门负责人）周子在承接业务过程中的帮助表示感谢，先后向周子贿送人民币28万元、茅台酒4箱。案件审理过程中，被告人黄某臻退赔浙江菜鸟供应链管理有限公司人民币五十万元。该案中，退赔事实发生在审理过程中，法院并没有针对性查明行贿行为给被害单位造成损失的具体金额，但最终在判决结果中基于该退赔情节对被告人酌情予以从轻处罚。

（十三）通过行贿获得项目的经营利润，是否一律作为违法所得被追缴？

行贿违法所得应当被追缴是共识。但是对于通过行贿获取项目的案件中“非法和合法”耦合下的经营所得应否追缴的问题，实务界存在一定争议。越来越多的声音认为，在大力保护民营经济、持续优化营商环境的大背景下，对行贿人的获利予以追缴过程中应重视企业经营的延续性，不能“一刀切”导致企业难以为继。

如案例20：郑某对非国家工作人员行贿、职务侵占案【中国法院2024年度案例，（2022）京01刑终267号】中，被告人郑某与赵某为获取不正当利益，由郑某成立信息科技公司、科技公司，利用赵某担任A公司副总裁，负责A公司内部评级的职务便利，郑某通过其控制的公司与A公司合作，以此获取利益，郑某先后给予赵某好处费共计人民币6681054. 49元。在该案中，郑某利用赵某的职权，取得A公司服务外包业务，获取巨额经济利益，系明显的谋取不正当利益的行为。但法院认为，通过外包公司取得的盈利，虽属于不正当利益的产物，但其法律基础系履行有效的民事合同，应当予以保护。

判断是否属于不正当利益，主要看利益基础是否是违法行为。上述案例中，法院认为郑某所得的服务费不是“不正当利益”，不属于应当没收的违法收益，主要理由：一是基于其履行合法的商业合同，收入来源合法；二是无证据证明该部分钱款用于违法行为。这部分收益虽然是签订合同机会的成果，但是服务费的法律基础是服务合同，该合同的内容合法，双方均履行了自己的权利和义务，即A公司向郑某的公司支付服务费系其应履行的义务，属于郑某公司的合法收入，并不属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十四条规定的无效的法律行为。郑某所得的利润后续仍用于维持公司运营以及自己消费，目前没有证据证明系用于违法行为，故这部分利润不应认定为违法财产。

（十四）是否需要退赃，以及什么阶段退赃比较好？

是否退赃退赔也是职务侵占罪等常见罪名中是否对行为人适用缓刑的重要考量标准。对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，建议相关案件行为人在经济状况允许的情况下积极退赃退赔。

通常来讲，退赃退赔的时间越早越能体现当事人的悔罪表现，效果越好。具体案件中，可由律师协助家属结合案件基本事实和证据情况，综合、全面考虑。

可以在公安机关移送审查起诉前退赃退赔，换取非羁押处理。在案件移送审查起诉前，公安机关通常会通知当事人及家属退赃、退赔。如果是案件事实清楚、证据确认充分、被告人认罪认罚的，可以在此阶段积极退赃退赔，争取涉案单位谅解。尤其是在检察机关作出是否批准逮捕决定前进行相关处理的，可以争取案件在程序上获得从宽处理。

也可以在审查起诉至一审判决前退赃退赔，换取轻缓量刑。如果案件事实较为复杂、被告人对是否构成犯罪具有不同认识、涉及共同犯罪退赃金额无法确定等情形，建议在审查起诉阶段律师全面阅卷、会见、了解案件事实的前提下，被告人及其家属在律师协助下决定是否退赃、退赔以及具体退赃金额，争取案件在程序、实体上的从宽处理。

（十五）到审判阶段，没有自首、立功等从宽情节的，如何最大限度争取从宽量刑？

一是争取认罪认罚、退赃、争取涉案企业的谅解。《量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。互联网企业贪腐案件中，尤其是直接对涉案单位造成财产损失的职务侵占案件中，行为人如果认罪认罚、取得涉案单位谅解，对量刑结果影响非常积极。

如案例21：杨某东职务侵占案【（2024）鄂0302刑初407号】中，被告人杨某东作为十堰某某有限公司的工作人员，利用职务便利非法占有本单位钱款共计20万元，构成职务侵占罪。杨某东家属代其向被害单位法定代表人王某菊退还5万元并取得其谅解。法院认为，被告人杨某东亲属能代为退赔部分款项并取得被害单位谅解，其自愿认罪认罚，可以从轻处罚，最终判处杨某东有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。

二是，预缴罚金刑、缴纳罚金刑保证金，争取从宽处罚。尽管预缴罚金后酌定从轻处罚并无明确法律依据，也存在一些诸如“未审先定”之类的批判声音，但是实践中确有很多先例可循。尤其是互联网企业贪腐案件中非公行受贿、职务侵占等高发罪名均配置有罚金刑，对于当事人而言，在经济状况（现有经济能力和潜在经济能力）允许的前提下可以考虑主动预缴罚金，以期获得一定从轻处罚。

如案例22：陆菁等非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪案【（2023）沪0117刑初292号】中，法院认为被告人陆某、王某某和被告单位某某某公司已预缴了相应罚金，可酌情从轻处罚。被告人沈某已预缴了部分罚金，也可酌情从轻处罚。综合其他定罪量刑情节，对各被告人适用缓刑的意见予以采纳。

又如案例23：苏州通拓建筑装饰工程有限公司、陈伟华对非国家工作人员行贿罪案【（2021）苏0591刑初280号】中，法院对被告单位、被告人辩护人提出的“在被追诉前主动交待主要行贿行为、系自首且自愿认罪认罚、已缴纳财产刑保证金，请求对其从宽处理”的辩护意见予以了采纳。

罚金缴纳能力时也可以采取贫困抗辩手段，争取酌情减免罚金刑。此外需要提醒的是，并非所有法院都接受预缴罚金，具体案件或者还需要同司法人员充分沟通。