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建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。建设工程质量保证金就其功能而言，是一种资金担保方式。[1]为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关规定，住建部和财政部制定并颁布了《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《质保金管理办法》）。本文拟对建设工程质量保证金的概念沿革、缴纳与返还进行实务分析与探讨。

 

 

一、质量保证金的概念沿革

 

为保证承包人切实履行对工程在保修期间内的保修义务，改革开放后，我国工程领域的通行做法是由承包人向发包人支付一定款项作为履行保修义务的担保，或为便利，直接由发包人在应付工程款中扣留约定比例的工程款作为担保金，在保修期满后予以返还。这笔款项因用作工程保修的担保，被称之为保修金。

《建设工程施工合同》（GF-91-0201）“合同条件”第29条约定，“乙方按照国家有关规定和协议条款约定的保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付方法，进行保修并支付保修金。”“采取按合同价款一定比率在甲方应付乙方工程款内预留保修金办法的，甲方应在保修期满后20天内结算，将剩余保修金和按协议条款约定利率计算的利息一起退还乙方。”

在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中开始称之为“质量保修金”，通用条款第34条约定：“质量保修书的主要内容包括：…（4）质量保修金的支付方法。”在2002年财政部印发的《基本建设财务管理规定》中，首次提到“工程质量保证金”，第34条规定：“工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”

而在财政部、原建设部2004年印发的《建设工程价款结算暂行办法》中所用的概念是“质量保证（保修）金”，第14条第（四）项中规定：“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定）。”

2005年财政部、原建设部印发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，也称之为“建设工程质量保证金（保修金）”。至《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中，才开始明确称之为“质量保证金”，并沿用至今。2016年6月国务院办公厅印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），所使用的概念也是“工程质量保证金”。2016年12月，为贯彻落实该通知，住建部、财政部印发了《质保金管理办法》，废止了2005年的暂行办法，并沿用了“建设工程质量保证金”的概念。

从保修金到质量保修金，再到质量保证（保修）金，再到质量保证金，名称的演变，意味着名称背后的制度内容的不断变化和丰富，包括质保金的支付方式、返还期限等。通过改革开发以来工程实践的发展，建设工程质量保证金制度从工程实践中汲取营养，并不断进行总结、提炼、深化，通过制度化的设计再回归服务于工程实践。

 

 

二、质量保证金的缴纳

 

《质保金管理办法》及住建部颁发的建设工程施工合同示范文本中，对于质量保证金的缴纳方式、缴纳额度（比例）等都进行了较为具体详细的规定。

（一）质量保证金的缴纳方式

对于建设工程质量保证金的缴纳方式，目前实践中采用较多的方式有两种，一是由发包人在工程结算后扣留约定比例的工程款作为质量保证金；二是由承包人向发包人提交工程款结算金额约定比例金额的保函。

因建筑业属于利润比较微薄的行业，采用扣留一定比例工程款的方式，会占用施工企业大量的流动资金，不利于企业的经营，也不利于我国建筑业的健康发展，因而近些年来，中央和各地方政府都出台了政策文件，推行以银行保函缴纳质量保证金的方式。

如国务院办公厅2016年印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第2条即规定：“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。”住建部等部门2019年印发的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）第3条第（四）项规定“强化工程质量保证银行保函应用。”

又如浙江省2020年印发的《关于在浙江省工程建设领域改革保证金制度的通知》（浙建〔2020〕7号）第1条规定：“加快推行工程保函替代保证金。工程保函包括银行保函、保险机构保证保险保单和融资担保公司保函。2020年6月30日后招标的政府投资项目全面推行工程保函缴纳投标保证金、履约保证金和工程质量保证金；…”

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第15.3.1项约定：“承包人提供质量保证金有以下三种方式：（1）质量保证金保函；（2）相应比例的工程款；（3）双方约定的其他方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（1）种方式。”第15.3.2项约定：“质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。”

另外，《质保金管理办法》第6条规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

 

（二）质量保证金的缴纳额度

质量保证金的缴纳额度一般是由发承包双方约定按照工程结算金额的一定比例确定，但为避免发包人利用其市场优势地位，强迫承包人接受过高的质量保证金，政府出台了一些规定对质量保证金的缴纳额度上限作了限制性规定。

如财政部2002年印发的《基本建设财务管理规定》第34条规定了“建设单位必须按照工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金”。《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第4条也规定“工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。”

为切实减轻建筑业企业负担，2017年修订的《质保金管理办法》第7条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”

一些地方政府为进一步减轻建筑业企业负担、激发建筑市场主体活力，出台了一些规定进一步降低保证金的缴纳数额。如浙江省2020年印发的《关于在浙江省工程建设领域改革保证金制度的通知》（浙建〔2020〕7号）第2条规定：“2020年6月30日后招标的政府投资项目降低保证金缴纳金额…工程质量保证金预留比例不得超过工程价款结算总额的1.5%。鼓励其他投资项目相应降低保证金缴纳额度。”

 

（三）合同约定质保金超过3%的效力

虽然《质保金管理办法》和其他的一些文件都规定质量保证金的额度不能超过结算总价款的3%，但是实践中仍然存在发包人利用其市场优势地位强迫承包人接受超过3%的质量保证金。

关于施工合同约定的超过3%的质量保证金效力的问题。一方面，该办法系部门规章，根据《民法典》第153条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，违反《质量保证金管理办法》规定的民事法律行为，并不能直接认定无效。另一方面，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”这一规定仍然落脚于《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定。施工合同中约定质保金超过规章规定的额度，会占用承包人的资金，有损于承包人的利益，但这一约定是承包人真实的意思表示，且不涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，不会导致约定无效的后果。承包人主张超过3%部分质保金约定无效，要求发包人即时返还的，该主张不能成立，仅在合同约定的期限届满后，其方有权主张。

 

 

三、质量保证金的返还

 

《质保金管理办法》第10条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”

 

（一）缺陷责任期

缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限。关于缺陷责任期的起算、期限及承包人义务等，根据《质保金管理办法》的规定以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第15.2款“缺陷责任期”的约定，包括：

（1）缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。

（2）缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

（3）缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

（4）承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。

 

（二）返还程序

根据《质保金管理办法》的规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

《建设工程司法解释（一）》第17条第1款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”

 

（三）质保金返还后，不影响保修义务的承担

质保金返还的期限对应的是缺陷责任期，一般为1年，最长不超过2年，从工程通过竣工验收之日起计。对于保修期限，根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，建设工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程或防渗漏为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。可见，保修期限最低为2年，而缺陷责任期最长不超过2年。缺陷责任期届满后，工程仍然处于保修期内，承包人在保修期限和保修范围内仍然需要履行保修义务。《建设工程司法解释（一）》第17条第2款规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

 

（四）合同约定“保修期满返还质保金”的认定

如前文所述，虽然我国在2005年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》中即引入了与质量保证金所对应的缺陷责任期制度，规定缺陷责任期满后返还质量保证金。但由于改革开放后长期以来，工程实践中一直将质量保证理解为保修金，与工程保修期相挂钩。因而很多施工合同中对于质量保证金的返还期限，会约定为保修期满后返还。这样的约定显然与缺陷责任期制度相违背，各法院对此类约定的司法认定也持有不同的观点。

一种观点认为，《质量保证金管理办法》属于部门规章，当事人的约定与之不符不会导致无效[2]，承包人在保修期满后才能请求返还质量保证金[3]，应按照《建设工程质量管理条例》第40条第1款第（二）项规定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”来确定质保金的返还期限[4]；

另一种观点认为，质量保证金所对应的是缺陷责任期制度，因而质量保证金应当在缺陷责任期满后返还。“保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，（发包人）以保修期的的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。”[5]“…该约定违反了《质保金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。”[6]

笔者认为，首先，根据《民法典》第153条和最高院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条的规定，《质保金管理办法》属于部门规章，且质保金的返还期限主要关涉承包人的经济利益，与金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗无涉，施工合同的约定与《质保金管理办法》不符的，不能因此认定无效。即使保修期限与缺陷责任期分属不同制度，但并不妨碍当事人约定将保修期限作为质保金返还的期限。因而人民法院不能径直否定关于“保修期满返还质保金”的约定而直接适用《质保金管理办法》的规定。

其次，由于《建设工程质量管理条例》第40条针对不同的分部工程规定了不同的最低保修期限，有设计年限（一般50年以上）、防水工程5年、装修工程2年等，如果施工合同仅笼统约定“保修期满返还质保金”，那么，对质量保证金是应该2年后返还，还是5年，甚至50年后返还，仍然存在争议。司法实践中就存在发包人主张按照“主体结构保修年限50年确定返还建设工程质量保证金的期限”[7]的情况，显然这样的主张不会得到支持。应当认为，此类约定属于对质保金返还期限的约定不明，人民法院可以根据施工合同通用合同条款的约定或《质保金管理办法》《建设工程司法解释（一）》的规定，确定返还质量保证金的缺陷责任期为2年。[8]

最后，如果施工合同中依据保修项目分项约定了质保金返还的数额时，应当认为，由于此类约定并未违反法律、行政法规和公序良俗，应为合法有效；且约定明确了返还期限和具体金额，对约定的理解和履行并无障碍，承包人应在约定的期限届满后才能请求返还相应部分的质量保证金。[9]

 

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第172页。

[2]参见江西亚宏建设工程有限公司诉乐平市棚户区改造安置房建设项目部、乐平市南内河棚改安置房小区西侧道路（民电路四期）项目部建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申5165号民事裁定书，法院认为：“《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，《建设工程施工合同》关于质量保证金的约定与之不符，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不会因此导致质量保证金条款无效。”

[3]参见山东桓台建设工程有限公司诉淄博市房屋建设综合开发有限公司、淄博国创置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，山东省高级人民法院（2020）鲁民终841号民事判决书，法院认为：“至一审判决时，防水项目的保修期未满，因此，桓台建设公司请求全额支付工程款不当。”

[4]参见浙江省东阳第三建筑工程有限公司诉西安昆仑工业（集团）有限责任公司、陕西中泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再69号民事判决书，法院认为：“二审法院基于双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额的情况，结合现该工程保修项目的最后保修期（防水5年）尚未届满的事实，告知东阳三建可待保修期满后另行主张权利并无不当。”

[5]中国化学工程第四建设有限公司诉山西潞安树脂有限责任公司、山西璐安矿业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终710号民事判决书。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第175页。

[7]参见北京住总第四开发建设有限公司诉北京爱丽华物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷案，北京市第一中级人民法院（2016）京01民终5688号民事判决书。

[8]参见东港市前阳建筑安装工程总公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，辽宁省高级人民法院（2017）辽民终52号民事判决书，法院认为：“…约定质量保修金在质量保修期满14天内返还，应视为双方对缺陷责任期约定不明，应从公平和诚实信用原则出发，酌定合理的缺陷责任期。”

[9]参见浙江万达建设集团有限公司诉贵州荣丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申1873号民事裁定书，法院认为：“至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，故防水所占0.1%的质量保证金应予扣留，其余1.9%的质量保证金应予退还。”