近期，国家知识产权局专利审查员在判断一项发明是否具有创造性时，使用抖音视频进行比对分析。同样的，最高人民法院知识产权法庭发布专利无效诉讼精品裁判，对当事人提供的Facebook图片和Youtube视频进行了深入评述。这些案件中，抖音视频、Facebook图片和Youtube视频都来自网络，作为证据影响知识产权的命运。
网络中海量的信息和易于使用的搜索引擎，为案件提供了广泛的证据来源。然而，网络信息容易修改又不易留痕，来源多样且内容参差，来源于网络的证据真实性和公开时间常常成为当事人的争议焦点，为知识产权案件带来新挑战。本文将结合具体案例，探讨目前案件中对网络证据真实性和公开时间的审理。
网络证据作为电子数据的一种，其真实性认定遵从电子证据的认定标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》规定（“民事诉讼证据规定”），“电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素”。
《民事诉讼证据规定》还规定，存有疑点的电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。
在最高人民法院发布的灯饰外观设计专利侵权纠纷入库案例[1]中，被告提出现有设计抗辩，认为被诉侵权产品与网络平台在先销售的产品相同，属于现有设计。该案中，被告在二审期间提供了淘宝店铺“某某居灯饰”台灯交易详情单截图证据，拟证明与被诉侵权产品相同台灯产品的一笔交易早于原告灯饰专利申请日。证据显示共2页，其中第一页订单信息页面中记载的交易时间为2015年1月4日，台灯颜色为黑色；第二页订单快照页面中显示的台灯颜色为黄色，未显示交易时间。二审法院认为被告提交的交易详情网页打印件以及订单快照为电子数据，其中交易详情页面虽然显示交易时间是2015年1月4日，即涉案专利申请日前，但产品图片存在店家通过设置不同的链接路径进行更改的可能性，故无法确定是原始的交易图片。对被告提交的订单快照的真实性不能确认。
再审期间，被告提交了一份公证书，对二审期间提供的淘宝店铺“某某居灯饰”台灯交易详情单截图进行公证。原告质证认为，淘宝店铺“某某居灯饰”主页显示该款产品的销售订单量为0，该店铺经营企业的成立时间为2017年12月26日，企业成立时间均晚于交易订单生成时间，不能证明上述订单链接及产品的真实性。最高人民法院再审认为，对于电子数据的真实性，应当结合影响电子数据完整性和可靠性的各种因素综合判断。被告提交的公证书显示了公证时台灯产品的展示图片及订单信息，均无对应的交易快照或者订单快照，该快照不属于固定该笔订单交易发生过程的交易快照，不能作为发生交易争议时的判定依据。进一步地，最高人民法院结合淘宝店铺“某某居灯饰”主页在售产品、月销售量、评论数以及淘宝店铺经营企业的成立时间，综合认为被告提供证据不能证明订单交易时间的真实性。
被告提交的经公证网络证据由于质证环节疑点重重，真实性没有被最高人民法院认可，该证据却在国家知识产权局收获了不同的结局。二审判决被告侵权后，被告不仅向最高人民法院申请了再审，还在再审审查期间向国家知识产权局请求宣告涉案灯饰专利无效[2]。被告（请求人）向国家知识产权局提交了上述淘宝店铺“某某居灯饰”台灯交易详情单截图公证证据，还提交了两份在先判决书作为补充证据。这两份在先判决书中均根据淘宝网对快照的介绍，认定淘宝网的交易快照不可修改。
国家知识产权局合议组首先对公证书的原件进行了核实，认为公证书原件装订完整，无明显瑕疵，对公证书本身的真实性予以确认。对于公证书中公证网页内容的真实性，合议组认为淘宝网是国内知名的个人交易网上平台，在业界具有较高的知名度和公信力。根据淘宝网的交易管理规则，在淘宝网上当买卖双方发生交易行为时，作为第三方的淘宝网会通过快照的形式将商品销售的页面固定下来，形成交易快照。交易快照记录了成交当时商品的图片，目的是作为买卖双方发生交易的凭证，卖家无法主动修改交易快照。合议组进一步对公证的交易详情单内容进行了核实。合议组认定，宝贝快照和订单快照都是买卖双方发生交易时淘宝网通过快照形式对商品销售页面的固定，只是不同的获取路径会显示不同的名称，其实质上指向的是相同的内容，即都是商品成交时淘宝网对商品销售页面的固定而形成的交易快照，卖家无法进行修改。因此，在专利权人未进一步提供其他证据足以推翻的情况下，合议组对证据内容真实性予以确认。
上述案例中，同一份证据的不同结局说明网络证据真实性的认定非常复杂，需要结合在案证据综合判断。被告再审期间通过公证程序对网络证据进行形式补强，但公证只能对网络证据的形成过程进行证明，证明网络证据来源和形式上的真实，并不能证明网页内容的真实性。最高人民法院基于在案证据认为被告提供的证据存在伪造、篡改的可能性，没有认可其真实性。而在专利无效过程中，被告（请求人）对其提供的网络证据进行了内容补强，证明其提供的网络证据内容未被修改，国家知识产权局结合证据来源的平台知名度和公信力、核查证据中的疑点后认可了其真实性。
在知识产权案件中，证据公开的时间将会决定其是否能作为现有技术/现有设计，影响其证明能力。除了真实性外，网络证据的公开时间也是案件审理过程中双方当事人争议的焦点问题。
《专利审查指南》2023年版规定“存在于互联网或者其他在线数据库中的资料的公开日一般以发布日为准，有其他证据证明其公开日的除外。以网络方式出版的书籍、期刊、学位论文等出版物，其公开日为网页上记载的网络发布日。如果上述出版物同时具有内容相同的纸质出版物，也可以根据纸质出版物的印刷日确定公开日，通常以能够确定的最早的公开日为准。对于网页上未明确发布日或者发布日存疑的资料，可以参考日志文件中记载的发布日期和修改日期、搜索引擎给出的索引日期、互联网档案馆服务显示的日期、时间戳信息或者在镜像网站上显示的复制信息的发布日期等信息确定公开日”。实践中对网络证据的公开时间的认定远比《专利审查指南》规定的情形复杂。
最高人民法院发布的某检测仪专利确权案[3]中，请求人以经公证的YouTube和Facebook网站上的视频和图片作为证据，提起某检测仪专利无效宣告。该案中，专利权人对证据真实性无异议，但不认可证据公开内容的公开时间。
在无效审理阶段，国家知识产权局合议组基于多年审查经验，对Facebook和YouTube网站的隐私设定机制的了解，认为无法确定在请求人提供网络证据中，视频和图片发布之时以及发布之后到证据公证书做出之日的这段时间内，是否处于公众想得知就可得知的状态；从图片本身以及图片上传用户也无法确定这个图片与广告宣传有关，因此也就无法确定证据在本专利申请日之前是否始终处于普通公众想得知即可得知的状态。进而不能确定上述证据是否可以作为评价该专利新颖性和创造性的现有技术。
在一审阶段，北京知识产权法院认为，互联网中大型内容分享网站，如YouTube视频网站与Facebook网站，通常具有完整的审核发布和内容呈现机制，偶然访问的用户可以观看视频或图片内容，注册用户可以上传视频或图片，在上传成功后，相应视频或图片上方或下方所显示的时间一般为内容发布时间。无效决定中假设上传者上传后可能设置为仅自己可见的隐私模式这一主张，缺乏证据支持；请求人为证明上述视频或图片处于公众想获知即可获知的状态已尽到必要的举证责任，在案证据能够证明上述视频或图片在其发布时即处于公开状态的事实具有高度盖然性。证据中的视频或图片内容以及相关上传者信息能够反映出广告宣传的意图，图片内容反应的时间点与上述视频、图片的发布时间相接近。综合上述分析，可将证据记载的发布时间认定为上述证据的公开时间。
二审阶段，专利权人提供证据显示，当注册用户将图片上传到Facebook网站后，可以由用户编辑发布时间，甚至将发布时间编辑为图片上传时间之前的任意日期。此外，用户在用新图片替换原有图片时，对外显示的发布时间不因替换图片的操作而发生改变。当注册用户将视频上传到YouTube网站后，用户将视频状态由“私享”编辑变更为“公开”或由“公开”编辑变更为“私享”，均不改变视频对外显示的发布时间。最高人民法院审理认为，对互联网网站网页上的图片和视频发布时间的审查判断，应当以高度盖然性为证明标准，在综合考虑该网站的资质信用、运营管理模式、技术手段等相关因素的基础上，重点审查其网页图片和视频的编辑、发布机制，结合在案其他证据作出准确认定。如果互联网网站社交和交互属性较强，有证据显示其网页图片和视频可被用户自行编辑修改发布时间，或发布内容、公开状态等变化后发布时间不变，则其网页图片和视频显示的发布时间真伪不明。在当事人未能进一步举证的情况下，不能以该发布时间作为认定事实的根据。Facebook和Youtube网站的社交和交互属性较强，用户自由编辑内容和状态的权限较大，因此，请求人提供的证据无法证明相关视频、图片在Youtube网站和Facebook网站显示的发布时间即为公开时间，上述视频或图片在该发布时间即处于公开状态的事实并不具有高度盖然性。
上述案例中，最高人民法院对网络证据处于公开状态的高度盖然性认定标准显然高于北京知产法院的认定标准；对于用户自由编辑权限较大的网站，提供网络证据的一方将要承担更重的举证责任，需要进一步提供其他证据佐证这类网站内容的实际公开时间。实践中，我们认为可通过例如视频或图片的观看次数、评论内容和评论时间、视频内容广告属性等证据进行佐证。
网络证据对于知识产权保护中的重要性日益凸显，随着网络技术发展将会更加广泛地运用在知识产权案件中。通过上述案例分析，我们可以看到，网络证据的真实性和公开时间依然是一个充满争议且复杂的问题，公证或者时间戳等手段可以为网络证据提供形式上的支持，但其内容的真实性和公开时间则需要审判人员从各方当事人提供的证据中抽丝剥茧，找到支持其心证的细节，综合全案证据判断网络证据的可靠性。
就目前的审判实践而言，案件当事人都承担着较高的举证责任。随着技术的发展和法律的完善，我们期待未来对网络证据的认定更加科学和公正。
[1] (2021)最高法民申3250号，入库编号2023-09-2-160-034
[2]第50797号无效宣告请求审查决定
[3]（2022）最高法知行终469号，入库编号2024-13-3-024-011
