基于“中微公司”案例探究科创板境外期权计划之关注重点
作者：姜涛 郑晨晖 陈黎
引言：近年来，国内大量科创企业为在境外上市而搭建境外架构，同时为稳定核心员工和吸收人才，亦参照国际市场惯例在境外公司层面实施员工激励计划对员工进行激励，激励的形式包括购股/股份期权、限制性、增值权及现金奖励等，而其中较为常见的激励形式系以购股/股份期权为核心的境外期权计划。
随着科创板定位的明确及IPO相关政策的放宽，许多拥有境外架构的科创企业转为寻求于科创板上市。科创板首批25家挂牌上市交易的公司之一中微半导体设备（上海）股份有限公司（简称“中微公司”，代码“688012”）便是前述企业中的一员。本文拟通过中微公司案例，梳理归纳上交所对于申请科创板上市企业的境外期权计划之关注重点，以供业界同仁及拟上市企业参考。
一、基本情况
根据中微公司招股书披露，中微公司海外架构调整前，Advanced Micro-Fabrication Equipment Inc.（以下简称“中微开曼”）通过其全资子公司Advanced Micro-Fabrication Equipment Inc. Asia（以下简称“中微亚洲”）间接持有中微半导体设备（上海）有限公司（以下简称“中微有限”，系中微公司前身）100%的股权，并于2004年和2014年在中微开曼设立了境外期权计划，向员工授予股份期权。
此后，在其海外架构调整过程中，中微开曼境外期权计划中大部分员工的权益下翻为通过境内外员工持股平台间接持有中微有限的股权，8名在职外籍员工下翻为直接持有中微有限的股权。因历史原因和员工个人意愿，中微开曼层面保留了1,606,172份期权，由19名外籍自然人持有，具体情况如下图所示1：
海外架构调整前：
海外架构调整后：
二、上交所关注重点
(一)境外期权计划之基本情况
境外期权计划主要包括四个阶段，即授予、归属、行权和出售/变现，涉及授予日（Grant Date）、归属日（Vest Date）、行权日（Exercise Date）和出售/变现日（Sale Date）四个时间点，详见下图：
结合中微公司、赛诺医疗及晶晨股份等科创板案例的反馈回复，上交所首先关注的系要求发行人披露目前已实施的境外期权计划的基本情况，包括：
(1)授予对象、授予价格、授予条件、归属条件；
(2)授予股份期权的登记方式及履行程序；
(3)行权条件、行权日、历次行权的履行情况、资金支付情况等。
就该等问题，中介机构主要通过核查期权计划设立及变动资料、期权授予的决策文件及员工签署的期权认购协议、行权通知等文件。应注意的是，因境外期权计划所适用法律并非中国法，需聘请境外律师就相关核查事项出具法律意见。
(二)境外期权是否存在预留权益
考虑到期权行权会对发行人股权结构的清晰、稳定性及实际控制人的认定等造成影响，传统A股IPO要求发行人已授予的期权必须在上市申报前行权完毕。但科创板放宽了这一限制，允许发行人存在上市前制定上市后实施的期权激励计划，但不得保留预留权益。
就发行人境外股东保留的已授予但未行权的境外期权是否影响发行人股权结构的清晰稳定，是否属于《上海交易所科创板发行上市审核问答》（以下简称“《问答》”）第12条规定的“预留权益”，是否符合行权价格、锁定期安排等要求，中微公司在其回复上交所的反馈中答复，(1)中微开曼目前保留的期权已全部授予19名自然人，不违反《问答》“不得设置预留权益”的相关规定。(2)19名自然人持有的中微开曼保留的期权不得转让，不会影响中微开曼股权结构的清晰稳定。中微开曼通过中微亚洲间接持有的中微公司0.42%股份由中微开曼保留的期权份额享有，无论中微开曼期权情况如何变化，中微亚洲持有中微公司的股份数量、股份比例及中微公司的其他股东持有中微公司的股份数量、股份比例均不会变化。因此，中微开曼保留期权不会影响中微公司股权结构的清晰稳定。(3)中微开曼保留的期权行权，在本次发行前后均不会涉及发行人新增发行股份，不会导致发行人的股本变动，不属于“在上市后实施的期权激励计划”，因此中微开曼保留的期权的行权价格、锁定期安排不适用《问答》第12条的有关要求。
(三)境外期权行权所涉外汇登记问题
发行人外汇合规性历来是境内上市审核中被重点关注的问题，根据37号文2，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前应办理外汇登记手续。因此，对于发行人在境外实施了期权计划并存在中国籍员工行权的情况，上交所亦关注该等员工的外汇登记问题。
另一科创板上市公司晶晨股份（代码：688099）历史上存在中国籍员工就其境外期权行权而未进行外汇登记的情况，上交所在首轮问询中关注到了这一问题。晶晨股份及中介机构主要通过：(1)分析外汇相关规定并走访外管部门，围绕实施期权计划的境外公司不属于“特殊目的公司”，中国籍股东境外期权行权形成的境外投资情形不能直接适用75号文3（已失效）或37号文的规定履行外汇登记手续，而根据《外汇管理条例》《个人外汇管理办法》等相关规定，处罚对象为违法行为实施主体员工个人。(2)其中涉及的两名核心技术人员期权行权获得股份后已被回购，曾经存在的外汇违规行为未造成直接处罚后果，且已逾《行政处罚法》规定的两年处罚时效，被处罚可能性低，不会对发行人构成重大违法行为等方面进行阐述。同时，员工个人对个人责任出具《承诺函》，控股股东及实际控制人承诺若晶晨股份及其控股子公司被处罚其将进行足额补偿。
基于上述，我们建议，若发行人的境外股东实施了境外期权计划，无论该境外股东是否系特殊目的公司，为免对科创板上市审核造成影响，发行人应于被授予期权的中国籍员工就其境外股份期权行权之前与外汇主管部门沟通中国籍员工办理外汇登记事宜。
(四)境外期权计划终止及补偿
1、境外期权计划终止及补偿方案
考虑到境内上市及外汇合规性等因素，发行人在海外架构调整时往往会选择终止境外期权计划，并对被授予期权的员工（以下简称“被授予人”）持有的权益进行调整或补偿。就如何调整或补偿的问题，根据中微公司、山石网科及赛诺医疗等案例，主要有如下方式：
(1)通过持股平台间接持股
被授予人选择参与发行人的员工持股计划，并通过境内外持股平台间接持有发行人的股份（以下简称“境外期权置换为员工持股计划方案”）。该种方式的主要步骤包括：
a)与被授予人签订相关确认文件或终止协议，同意参与发行人层面实施的股权激励计划；
b)被授予人按照各自在境外公司获授的期权价格及数量，出资设立持股平台，并由持股平台认缴发行人新增的注册资本或受让其他股东持有的发行人股份。
(2)直接持股
员工权益下翻过程中，员工通过受让或增资的方式直接持有发行人股份。考虑到员工持股管理、发行人股权结构稳定性等因素，发行人较少采用此种方式。
(3)现金补偿
境外公司与被授予人签署终止协议，终止期权安排，并按原股份期权行权价格或另行协商确定的其他价格对放弃期权的被授予人进行现金补偿，并取得被授予人就放弃期权不存在任何争议或潜在争议及已获得补偿金的确认函。
2、境外期权计划终止及补偿之关注
就发行人上述境外期权计划的终止及补偿，交易所关注的问题主要分为两方面：
一是境外期权置换为员工持股计划方案的合法性及真实性。
二是境外期权置换为员工持股计划后，针对员工持股计划的相关问题，该等问题主要系《问答》第11条针对员工持股计划披露和核查的相关要求，如员工持股计划设立的合法合规性、是否符合“闭环原则”、员工出资的资金来源等。
基于上述，境外期权终止后可以采取现金补偿方式使员工退出，或将员工持有的期权调整为通过持股平台或直接持有发行人的股份。若为使发行人股东穿透计算后不超过200人，员工持股平台按照一名股东计算之目的，发行人可考虑按照《问答》规定的“闭环原则”对员工持股平台的锁定期及锁定期内员工权益转让安排等进行设定。此外，需注意发行人对员工直接持股和通过持股平台持股是否存在差异安排，及相关股份锁定期是否保持一致。
三、总结
综上所述，对于存在境外架构且历史上设立了境外期权计划的发行人，上交所仍会对境外期权计划的具体实施情况、是否存在预留权益、外汇登记、员工权益调整等问题进行关注。此外，本文对于设立了境外期权计划且拟于科创板上市的红筹企业亦具有一定参考意义。
1. 结构图中，中微开曼股东所持其股权比例系根据中微公司招股书披露的中微开曼股东所持其股份数四舍五入计算所得。
2. 国家外汇管理局2014年7月发布并生效的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）
3. 国家外汇管理局于2005年11月1日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）
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