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两高“非法买卖外汇”新解释解读及外管局近期对个人境外财产转移的办理要求

作者：欧阳芳菲 周璐

2019年春节前夕，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），该《解释》一出台便激起千层浪，在社会上引起巨大反响，“朋友圈私下换汇要判刑”、“中国人在境外买房可能坐牢”等报道更加剧了恐慌。在此我们对《解释》的有关内容进行分析梳理，提示各位理性对待。同时本文为大家介绍当前外汇监管环境下合法有效的换汇途径以及移民财产转移的实务操作，供各位选择参考。

一、解读两高新解释

《解释》中引发争议的重点条款在于第二条“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”；以及第三条“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的”。那么是否通过地下钱庄或者朋友圈换汇就会被认定为非法经营罪呢？本文将予以解答。

1、《解释》出台的背景

要理解相关条款，首先需明确《解释》出台的背景。两高相关负责人在答记者问中指出，过去刑事立法规定了非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。但司法实践反映出具体定罪量刑标准不明确，一些法律适用问题存在争议，需要通过司法解释作出规定。因此，将从事非法买卖外汇行为定性为非法经营罪并非本次《解释》新增，本次《解释》的主要目的在于通过明确定罪量刑标准，严厉打击从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等犯罪活动，而且着重惩治日益猖獗的地下钱庄犯罪活动。

2、构成非法经营罪应具有“以营利为目的”的主观目的

非法经营罪是一个“口袋罪”，存在多种犯罪形式，但无论哪种形式本质都必须是一种经营行为。而经营行为的根本特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。

地下钱庄或者个人通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为。但是对于单纯通过地下钱庄或他方获取外汇的主体（以下简称“兑换人”），我们认为，兑换人不具有营利的主观目的，其通过地下钱庄或任何个人将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币，只是非法兑换货币的行为，如兑换人并没有从中谋取经济利益，不能构成非法经营罪。兑换人的这种行为属于国家外汇管理局予以监督处罚的“非法买卖外汇行为”。

3、非法买卖外汇行为

《解释》中提到非法买卖外汇行为包括倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇。实践中，倒买倒卖外汇行为是传统的以境内直接交易形式实施的买卖外汇，指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的“对敲”行为，即资金在境内外单向循环，没有发生跨境流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。本次《解释》将“资金对敲”纳入非法买卖外汇行为之一，使得犯罪行为认定更清晰明确。

由此可见，出台《解释》主要是为打击地下钱庄的非法买卖外汇行为，对于有换汇需求而从事换汇行为的人，如果其主观无营利的目的，一般不构成非法经营罪。

二、外管局近期对个人境外财产转移的办理要求

近年来中国外汇交易监管立法愈渐完善，对外汇违规行为的查处数量持续攀升，通过地下钱庄或个人非法换汇绝不可取。那么合法有效的换汇途径有哪些呢，各位读者可参考我们之前发表的公众号文章《个人资产跨境转移常见途径解析（一）》[F1] ，主要包括：（1）利用每人每年5万美元的便利化额度，（2）经常项目项下凭借真实合法的交易基础换汇，（3）以及取得境外身份后办理移民财产转移。在当前愈发严格的外汇监管下，各项换汇方式的实操要求均不同程度的发生了变化，就此我们通过实地走访以及电话咨询，对相关外汇政策的变化进行了整理，下文主要就近期变化最为突出的移民财产转移的最新实操要求作以归纳。

1、如果夫妻不在同一户籍，需分开办理，即夫妻双方在各自的户籍所在地申请办理。

2、“申请人拟财产转移在等值50万美元以下的，无需提交收入来源证明及财产权利证明文件，只需声明来源”的规定已不再适用，无论转移数额多少，均需提交收入来源证明及财产权利证明文件。

3、对于申请人每一笔申请转移的财产数额必须一次性汇出，不可分步汇出。

4、若申请人有多套房产可以多次申请，分别办理转移。

5、对于未成年人名下的房产，如果是以未成年人名义购买的可申请财产转移，如果是他人赠与则不予核准。

6、对于除房产以外的其他类型收入需提供文件证明资金来源合法，已经完税，且申请数额准确。如租房收入、古董、字画买卖收入、汽车买卖收入等通过提供租赁合同和买卖合同，获得的收入可能会被核准。但像工资收入，因难以证明收支金额，审核难度较大，一般难以办理。

7、 申请人申请财产转移前，应提前与境内汇出行沟通能否办理移民财产转移汇款业务，避免核准后银行无法办理。

随着我国外汇管理政策的不断完善，利用地下钱庄或者其他非法方式取巧进行资金出境的代价越来越大。人生就是博-尊龙凯时家族财富律师提醒各位密切关注中国外汇管理政策，做好资金出境合理规划，采取合法方式保障资金安全出境，对于大金额的资金跨境流转应及时咨询相关专业人员的专业意见。